很多企業(yè)都在其各種采購合同標準文本中附上了銀行履約保函的標準文本，但是乙方交來的銀行保函往往都是銀行的格式文本。這個很好理解，因為銀行通常也比較強勢，供方在銀行申請辦理保函，銀行一般不會采用申請人提供的銀行履約保函標準文本。假如銀行提供的履約保函格式文本與甲方提供的履約保函標準文本并無實質(zhì)差別，對于收取銀行履約保函的甲方來說，倒也無傷大雅。
假如銀行提供的履約保函格式文本存在實質(zhì)差別，甲方可以對保函條款提出具體修改要求，使其滿足本方的實質(zhì)需求。畢竟，乙方作為銀行的客戶，還是可以向銀行提出合理的要求。如果這家不接受，還可以換一家銀行，總是能找到一家可以滿足甲方要求的銀行履約保函。
作為甲方，對乙方銀行履約保函的實質(zhì)要求主要就是三點：一、獨立保函；二、不可撤銷；三、見索即付。
根據(jù)我國相關法律規(guī)定和實踐經(jīng)驗，作為甲方，我們對銀行履約保函的審查要點如下：
一、獨立保函
為了確保所收到的保函具備獨立保函的性質(zhì)，保函必須具有下列情形之一：
（一）保函載明見索即付；
（二）保函載明適用國際商會《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》等獨立保函交易示范規(guī)則；
（三）根據(jù)保函文本內(nèi)容，銀行的付款義務獨立于基礎交易關系及保函申請法律關系，其僅承擔相符交單的付款責任。
有時銀行提供的保函格式文本要求會違背上述第（三）條情形，例如：
“本保函因基礎交易合同的解除、終止而自動失效”
“若申請人與受益人對基礎交易合同的權利義務進行變更、補充，且未征得本行同意的，則本保函自動失效”
……
這些表述都會影響到保函的獨立性。
建議的條款文字表述為：
“本保函的效力以及本行在本保函項下對貴方承擔的義務和責任是完全獨立的，不受基礎合同及/或貴方與申請人之間任何權利義務的變更影響?！?/p>
二、不可撤銷（Irrevocable）
所謂的“不可撤銷”，就是在保函到期之前，銀行不得提前撤銷其在保函項下的義務。
如果保函中未寫明是“不可撤銷”，那么該保函是“可撤銷”的還是“不可撤銷”的呢？
根據(jù)《人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2016〕24號）的規(guī)定，“獨立保函未載明可撤銷，當事人主張獨立保函開立后不可撤銷的，人民法院應予支持。”
對于國內(nèi)銀行保函，只要獨立保函沒有明說是“可撤銷”的，那么默認就是“不可撤銷”的。因此，保函如果沒有載明“不可撤銷”，問題也不大。很多銀行制定的內(nèi)部保函操作規(guī)定，其邏輯也是與人民法院一致的。只要沒有特別注明是可撤銷保函，那么默認就是不可撤銷的保函。
如果遇到銀行履約保函上注明“可撤銷”的時候，那么就一定得要求刪除或改成“不可撤銷”。
對于國際銀行保函，如果保函中能明確適用中國的法律，就與國內(nèi)銀行保函一樣。如果不能明確適用中國的法律，那就一定要寫明是“不可撤銷（Irrevocable）”。
三、見索即付（OnDemand）
所謂“見索即付”，顧名思義，就是看到索賠就償付。對銀行來說，見索即付即意味著只要見到保函受益人的索賠通知就得按保函規(guī)定的金額賠付。也就是說，銀行在保函中的付款義務獨立于甲方乙方之間的交易關系。只要保函受益人按保函的要求提供了相應的單據(jù)就可以得到賠付。
在審查保函時，應注意保函中背離“見索即付”實質(zhì)的條款內(nèi)容。例如："受益人應提供一份與申請人就索賠事項已達成一致的書面協(xié)議"，"受益人應提供能夠證明申請人違約事實的書面證據(jù)"，等等。
如果出現(xiàn)了上述文字表述，就會導致保函的性質(zhì)成為非獨立保函，進而無法滿足甲方的預期要求。
建議的條款文字表述：
“本行承諾：一旦貴方向本行提交符合下列全部條件的索償通知，本行將在收到該索償通知后【】個銀行工作日內(nèi)無條件地將貴方索償?shù)目铐椧淮涡愿锻F方在該索償通知中指定的賬戶：（1）貴方在索償通知中聲明申請人未能履行基礎合同項下的義務及/或責任；（2）索償通知由貴方以書面信函（須注明作成日期并加蓋貴方公章）方式出具，注明基礎合同的編號（如有）和名稱及本保函的編號?！?/p>
有的銀行保函格式文本要求受益人在索賠時提交保函“原件”，這種要求是不合適的。因為受益人的某一次索賠不一定是索賠保函的全部金額，還得留著以備下次再用。因此，應該刪除這種“原件”的要求，或者改成提交保函的“復印件”。
總之，申請人向銀行的提供的索賠文件都是單方面申明，或者是完全受本方掌控的文件。
四、其它常見問題
（一）保函的期限
保函的期限一定是各明確的期限，“從X年X月X日至X年X月X日失效”。在實務中我們經(jīng)常遇到“至工程竣工之日失效”等以基礎交易合同中某個不確定的節(jié)點為失效日期。銀行肯定無法接受這種表述，也確實不合理。甲方原本是希望在竣工之前，手上能一直握著一份有效的銀行保函。但是要實現(xiàn)這種目的，不能靠在保函中規(guī)定一個不確定的失效日期，而是要用其它方法。
因此，作為基礎交易的當事人，可以根據(jù)基礎交易合同中對應節(jié)點的計劃時間寫在保函的失效日期中。如果出于種種原因原計劃的時間仍未完成這一節(jié)點，可以在基礎交易合同中約定此時乙方有義務續(xù)開保函。
（二）爭議解決和適用法律
對于境外的乙方提供的境外銀行的履約保函，是要求約定適用中國的法律，在中國的法院訴訟或在中國的仲裁機構仲裁。
如果無法實現(xiàn)上述要求，是適用本方也比較熟悉的國家的法律，并約定中立第三地國家的仲裁機構管轄爭議。
結(jié)語
作為甲方，在收取乙方提交的銀行履約保函時，應該仔細審查，務必使其滿足本方的實質(zhì)要求。如果收到的保函不是獨立保函，那么其預期作用將大打折扣。