承包人接收到保函索賠通知后,應冷靜分析索賠原因,及時選擇合法途徑解決履約保函爭議。首先,應與保函當事人進行溝通。與發(fā)包人溝通,力爭消除雙方誤解,促使發(fā)包人撤回索賠文件或者放棄索賠權利。與擔保人溝通,要求擔保人嚴格審查索賠文件,合理謹慎地履行賠償義務。其次,以發(fā)包人為被告提起訴訟,并申請訴前或訴訟財產保全措施,請求法院裁定通知擔保人暫停保函項下賠付,待基礎合同糾紛解決后,視生效判決或裁定結果決定終是否賠付,以避免給擔保人或者承包人造成無法挽回的經濟損失。但由于我國現(xiàn)有法律并沒規(guī)定保函欺詐或不當索賠例外的規(guī)則,承包人只能依據(jù)民事訴訟法的相關規(guī)定提出上述請求,實踐中法院是否作出上述裁定,有待其具體裁量。
履約保證金不同于定金,履約保證金的目的是擔保承包商完全履行合同,主要擔保工期和質量符合合同的約定。承包商順利履行完畢自己的義務,招標人必須全額返還承包商。履約保證金的功能,在于承包商違約時,賠償招標人的損失,也即如果承包商違約,將喪失收回履約保證金的權利,且,并不以此為限。
如果約定了雙倍返還或具有定金獨特屬性的內容,符合定金法則,則是定金;如果沒有出現(xiàn)“定金”字樣,也沒有明確約定適用定金性質的處罰之類的約定,已經交納的履約保證金,就不是定金,而是其他金錢質。約定了履約保證金卻又沒有交納的,關于履約保證金的約定成立但不發(fā)生法律效力(因為,質押合同也是實踐性合同,必須以交付為生效條件)。
履約保證金強調的是保證招標方的利益或投資者的利益,這種保證既可由中標的承建商承擔,也可由第三方承擔,但須招標方認可方為有效,由此產生第三方承擔連帶責任,因此具有替代性。當中標人違約時,中標人的賠償責任由第三方承擔。 為了平衡招標方和中標方的利益,《工程建設項目施工招標投標辦法》第62條規(guī)定:“招標人要求中標人提交履約保證金或其他形式的履約擔保的,招標人應當同時向中標人提供工程款支付擔保。”
履約保函適用范圍非常廣泛,可用于任何項目中對當事人履行合同義務提供擔保的情況,常見用于工程承包、物資采購等項目。在工程承包、物資采購等項目中,業(yè)主或買方為避免承包方或供貨方不履行合同義務而給自身造成損失,通常都要求承包方或供貨方繳納履約保證金,以制約對方行為。履約保函是現(xiàn)金保證金的一種良好的替代形式。