國際擔保業(yè)務中銀行使用的絕大多數為見索即付保函,見索即付保函一經開立,銀行將成為付款人,承擔很大的風險。因此,為降低風險,銀行在開立見索即付保函時應注意以下問題:
1、保函應將賠付條件具體化,應有具體擔保金額、受益人、委托人、保函有效期限等。
2、銀行應要求委托人提供相應的反擔保或提供一定數量的保證金,銀行在保證金的額度內出具保函。
3、銀行向境外受益人出具保函,屬對外擔保,還必須注意諸如報經外匯管理局批準等對外擔保的法律規(guī)定。
4、銀行開立保函,還應該對基礎合同的真實性進行認真審核,以防詐騙。
根據《招標投標法》相關規(guī)定,雖然承包人應發(fā)包人要求提交履約保函是應該的,但是承包人可以在保函形式和內容方面與發(fā)包人進行協(xié)商,增加索賠難度,制約發(fā)包人惡意索賠。承包人可以選擇有條件保函以保障自己的權益,且將條件明確約定在保函條款中。如果發(fā)包人堅持讓承包人提供無條件保函形式,則可以要求發(fā)包人拿出合法依據或者要求發(fā)包人提供支付工程款擔保。
履約保證金不同于定金,履約保證金的目的是擔保承包商完全履行合同,主要擔保工期和質量符合合同的約定。承包商順利履行完畢自己的義務,招標人必須全額返還承包商。履約保證金的功能,在于承包商違約時,賠償招標人的損失,也即如果承包商違約,將喪失收回履約保證金的權利,且,并不以此為限。
如果約定了雙倍返還或具有定金獨特屬性的內容,符合定金法則,則是定金;如果沒有出現“定金”字樣,也沒有明確約定適用定金性質的處罰之類的約定,已經交納的履約保證金,就不是定金,而是其他金錢質。約定了履約保證金卻又沒有交納的,關于履約保證金的約定成立但不發(fā)生法律效力(因為,質押合同也是實踐性合同,必須以交付為生效條件)。
履約保函適用范圍非常廣泛,可用于任何項目中對當事人履行合同義務提供擔保的情況,常見用于工程承包、物資采購等項目。在工程承包、物資采購等項目中,業(yè)主或買方為避免承包方或供貨方不履行合同義務而給自身造成損失,通常都要求承包方或供貨方繳納履約保證金,以制約對方行為。履約保函是現金保證金的一種良好的替代形式。