國際擔保業(yè)務中銀行使用的絕大多數(shù)為見索即付保函,見索即付保函一經(jīng)開立,銀行將成為付款人,承擔很大的風險。因此,為降低風險,銀行在開立見索即付保函時應注意以下問題:
1、保函應將賠付條件具體化,應有具體擔保金額、受益人、委托人、保函有效期限等。
2、銀行應要求委托人提供相應的反擔保或提供一定數(shù)量的保證金,銀行在保證金的額度內(nèi)出具保函。
3、銀行向境外受益人出具保函,屬對外擔保,還必須注意諸如報經(jīng)外匯管理局批準等對外擔保的法律規(guī)定。
4、銀行開立保函,還應該對基礎合同的真實性進行認真審核,以防詐騙。
承包人在不得不提供履約保函的情況下,應該爭取有利的保函條款。在實踐中,有以下要點需要注意:
,保函的有限期應為閉口形式,具體可約定為竣工之日或監(jiān)理工程師簽發(fā)解除缺陷責任證書后的一個固定時間。
第二,索賠條款應約定發(fā)包人的書面索賠與擔保人付款之間有一定的間隔時間,以使承包人有足夠的時間與發(fā)包人談判,將爭端解決在擔保人賠付之前。
第三,在征得發(fā)包人認可的基礎上,履約保函的數(shù)額可隨工程進度的完成而遞減,擔保人在保函該減額時應及時提醒承包人辦理減額手續(xù),一旦出現(xiàn)賠付,賠付的總金額不得超過擔保額。
第四,其他約定。如可約定在監(jiān)理工程師頒發(fā)工程移交證書后,發(fā)包人同意用維修保函來代替履約保函;發(fā)包人不得將保函轉(zhuǎn)讓給第三方等等。
承包人接收到保函索賠通知后,應冷靜分析索賠原因,及時選擇合法途徑解決履約保函爭議。首先,應與保函當事人進行溝通。與發(fā)包人溝通,力爭消除雙方誤解,促使發(fā)包人撤回索賠文件或者放棄索賠權(quán)利。與擔保人溝通,要求擔保人嚴格審查索賠文件,合理謹慎地履行賠償義務。其次,以發(fā)包人為被告提起訴訟,并申請訴前或訴訟財產(chǎn)保全措施,請求法院裁定通知擔保人暫停保函項下賠付,待基礎合同糾紛解決后,視生效判決或裁定結(jié)果決定終是否賠付,以避免給擔保人或者承包人造成無法挽回的經(jīng)濟損失。但由于我國現(xiàn)有法律并沒規(guī)定保函欺詐或不當索賠例外的規(guī)則,承包人只能依據(jù)民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定提出上述請求,實踐中法院是否作出上述裁定,有待其具體裁量。
預付保函又稱還款保函及退款保函,在貿(mào)易合同中還可以成為定金保函。在大額交易中,買方或業(yè)主在合約簽訂后的一定時間內(nèi)預先需向供貨方支付一定比例的款項作為執(zhí)行合同的啟動資金,由于該款項是對供貨方在履約之前所作的預付,買方為了避免日后由于供貨方拒絕履行義務或者無法履行義務,卻不退款而無端遭到損失,通常要求供貨方在買方預付之前的若干日內(nèi)通過其銀行開出預付保函,有銀行作出承諾,一旦申請人未能履約或者是無法全部履約(不管這種行為是有意的或者是無意造成的),擔保行將在收到買方提出的索賠后,向其返還這筆與預付金額等值的款項,或者相當于合約尚未履行部分相當比例的預付金額,使買方能夠順利的收回所預付的款項。