受反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的外觀設(shè)計,必須是具有識別性和第二含義的外觀設(shè)計,即能夠向消費者指示商品的來源。按照中國反不正當(dāng)競爭法的第5條,法律所保護(hù)的是知名商品特有的裝潢(包括外觀設(shè)計),禁止的是他人使用與知名商品的外觀設(shè)計相同或近似的外觀設(shè)計,這說明,受保護(hù)的外觀設(shè)計是具有識別性的外觀設(shè)計。否則,他人就不會去模仿。
在外觀設(shè)計的商標(biāo)權(quán)保護(hù)上,美國是首先確定有關(guān)的外觀設(shè)計是否具有內(nèi)在識別性的國家。如果某一外觀設(shè)計具有內(nèi)在識別性,則相當(dāng)于上述的“任意性或奇異性標(biāo)記”,其使用者可以直接申請商標(biāo)注冊或要求商標(biāo)權(quán)的保護(hù)。然而,具有內(nèi)在識別性的外觀設(shè)計并不多見。
外觀設(shè)計由專利法予以保護(hù),商標(biāo)由商標(biāo)法予以保護(hù),二者似乎不應(yīng)有重疊之處。但在事實上,外觀設(shè)計與商標(biāo)又有一些共同之外。外觀設(shè)計是由形狀、圖案、色彩或其結(jié)合構(gòu)成的,商標(biāo)是由文字、圖案、形狀或其結(jié)合構(gòu)成的。至少,二者在構(gòu)成上都有形狀和圖案等要素。
外觀設(shè)計亦稱“工業(yè)品外觀設(shè)計”。產(chǎn)品外部的藝術(shù)或裝飾性的設(shè)計。設(shè)計內(nèi)容包括形狀、式樣、色彩或其組合等。不包括其構(gòu)造方法或原理以及以實現(xiàn)產(chǎn)品功能為主要目的的外觀或形狀。2008年12月修改后的《中華人民共和國專利法》規(guī)定的外觀設(shè)計指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)上應(yīng)用的新設(shè)計。